![Mary Elbe Queiroz e Elmo Queiroz [Spacca]](http://s.conjur.com.br/img/b/mary-elbe-queiroz-elmo-queiroz.png)
No julgamento que se apresenta abaixo, o fisco procedeu a uma autuação alegando ter encontrado, em uma pessoa jurídica, registros contábeis de passivos que na verdade nunca existiram, presumindo que tal estratagema teria ocorrido apenas para dar suporte à entrada de bens no ativo, que na verdade foram adquiridos com receitas omitidas; tudo engenhado para manter artificialmente equilibrado o ativo e o passivo.
Todavia, Turma do Carf cancelou a autuação com o raciocínio sutil de que, pela lógica do quadro fiscalizado, a infração perpetrou-se no exato momento da criação do passivo, pois foi aí que aconteceu a omissão, portanto foi indevida a tributação em momento posterior, quando ocorreu apenas a mera constatação do passivo fictício; assim ementado:
Acórdão 1301-001.638 (publicado em 22.10.2014)
OMISSÃO DE RECEITA. PASSIVO NÃO COMPROVADO. VALOR PASSÍVEL DE TRIBUTAÇÃO. DEFINIÇÃO.
Tratando-se de passivo não comprovado, o fato que serve de suporte para a presunção de omissão de receita expressada pela lei está representado pela conclusão de que a constituição da obrigação, cuja exigibilidade não restou comprovada, teve por finalidade servir de lastro para o ingresso de ativos no patrimônio da pessoa jurídica em que a respectiva origem repousa em receitas mantidas à margem da escrituração. À evidência, tributar passivo não comprovado em momento distinto do correspondente à sua formação, significaria, em última análise, autorizar múltiplas incidências sobre o mesmo fato, pois, admitindo-se a hipótese de uma pessoa jurídica ser submetida a procedimento de fiscalizações sucessivos, o fato de o passivo não ter sido “baixado” provocaria de igual forma lançamentos tributários sucessivos.
Sentença interpretada
A CSRF do Carf enfrentou a interpretação de uma sentença transitada em julgado, com dispositivo decisório que teria alegadamente uma redação duvidosa quando concedeu o direito de compensar débitos com tributo indevidamente recolhido. É que ficou consignado, quanto à atualização do indébito, que seria “tudo com correção monetária plena apurada pelo IPC e juros moratórios de 1,0% ao mês, a partir do trânsito em julgado da decisão”.
Na leitura do fisco, a decisão concedeu atualização pelo IPC somente até o trânsito em julgado, incidindo a partir daí juros de 1% ao mês. Já o contribuinte entendeu seguindo a literalidade que, após o trânsito em julgado, se aplica cumulativamente tanto o IPC quanto os juros de 1%. Apreciando a causa, a CSRF, em que pese apontar a necessidade de cumprir a decisão como prolatada, negou a literalidade pleiteada pelo contribuinte; assim ementado e fundamentado:
Acórdão 9303-002.885 (publicado em 21.10.2014)
AÇÃO JUDICIAL. COISA JULGADA. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE.
A sentença judicial deve ser interpretada e aplicada nos exatos termos em que foi prolatada.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Voto (…)
Podemos ver como uma vírgula faz falta. Se tivesse uma vírgula depois da sigla IPC não teríamos dúvidas que a aplicação dada pela autoridade fiscal estaria correta. A dúvida surge pelo mal emprego, ou não emprego da vírgula. Porém como bem esposado pela decisão da DRJ a aplicação dos dois índices ensejaria uma cumulação, não prevista na sentença, de índices com juros.
Em todas as decisões anteriores entendera-se que foi concedida, pelo poder judiciário, atualização pelo IPC somente até o trânsito em julgado da sentença, incidindo a partir daí juros de mora de 1% ao mês, sob a alegação de ser exatamente o que se deduz da sentença proferida.
Embora os pedidos de ambas as partes seja o mesmo: “aplicação literal da sentença transitada em julgado”, voto por NEGAR provimento ao Recurso Especial, interpretando a sentença exatamente como ocorreu no despacho decisório e nas decisões anteriores.
Ágio neutro para IRPJ mas não para CSLL
A pessoa jurídica deve contabilizar o ágio pago na aquisição de uma participação societária, mas a dedução desse ágio só poderá reduzir o IRPJ após uma posterior reorganização societária (artigo 7º da Lei 9.532/97). Até que ocorra esse segundo evento societário, a amortização do ágio deverá ser neutralizada para não impactar o IRPJ, conforme expressamente previsto (artigo 391 do Decreto 3.000/99).
Todavia, para a CSLL não houve previsão específica de que a amortização do ágio deveria ser neutralizada à espera do segundo evento societário, o que levou mais de um contribuinte a se sentir autorizado a reduzir a base de cálculo da CSLL com o ágio. Porém, houve autuação porque, para o fisco, a legislação do IRPJ se aplica automaticamente para a CSLL.
Apreciando a causa, Turma do Carf invalidou a autuação, reafirmando o entendimento de que, neste caso, a base de cálculo da CSLL tem independência normativa em relação ao IRPJ; assim ementado:
Acórdão 1301-001.394 (publicado em 22.10.2014)
CSLL. BASE DE CÁLCULO E LIMITES À DEDUTIBILIDADE.
A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO. INAPLICABILIDADE DO ART. 57, LEI Nº 8.981/1995.
Inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL da amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela equivalência patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei n 8.981/1995, posto que tal dispositivo não determina que haja identidade com a base de cálculo do IRPJ.
Restituição livre
Um obstáculo quando se pleiteia a restituição de um tributo que foi pago indevidamente reside na previsão de que se deve provar não ter havido o repasse para um contribuinte de fato (artigo 166 o CTN); providência que busca vedar o duplo benefício, de haver devolução de algo que foi pago por outrem. Tal preceito se aplica aos chamados tributos indiretos, como o IPI, que se incorporam explicitamente aos preços. Todavia, quando esse tributo incide na importação, a restrição desaparece, como fixado por Turma do Carf que, entretanto, manteve a negativa da restituição por outro motivo, já que o contribuinte não provou ter estornado o creditamento do pagamento indevido, o que poderia também gerar duplo benefício; assim ementado:
Acórdão 3102-000.244 (publicado em 23.10.2014)
IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. PAGAMENTO INDEVIDO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA DO ESTORNO DO CRÉDITO. OBRIGATORIEDADE.
No caso de pagamento dos Tributos e Contribuições incidentes na importação de mercadorias não coexistem as figuras do contribuinte de direito e do contribuinte de fato. O importador é o contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, a pessoa que arca com o encargo financeiro correspondente.
Não há que se falar, nestes casos, em prova de que não houve a transferência do encargo financeiro ao contribuinte de fato; contudo, exige-se a comprovação de que os valores correspondentes, seja a título de crédito ou de despesas/custos, tenham sido estornados na contabilidade.
Guerra fiscal em outro front
A chamada guerra fiscal entre os Estados, na busca de atrair investimento via concessão de benefícios de ICMS, poderá ter um desenlace nestas duas frentes: no Senado, com um ensaio de pacto federativo que crie novas regras, inviabilizado até agora pela falta de consenso; e no STF, com a edição de Súmula Vinculante (PSV 69), já pronta para inclusão em pauta.
Enquanto isso, o Ministério Público junto a Tribunal de Contas de Estado da federação propôs que o TCU determinasse à União que suspendesse os repasses para o Estado, ante a irregularidade das leis estaduais de benefícios fiscais de ICMS, viciadas já que não aprovadas pelo Confaz. O TCU concluiu que caberia ao Ministério da Fazenda apreciar eventual irregularidade; e esse, via Secretaria do Tesouro Nacional, consultou a PGFN, obtendo como resposta que só poderia haver obstáculo a repasses após a declaração de inconstitucionalidade pelo STF; assim fundamentado:
Parecer PGFN/CAR nº 1.753/2014 (publicado em 23.10.2014)
26. No caso em tela, caso o Ministério da Fazenda, por qualquer um de seus órgãos, unilateralmente decidisse que determinada lei estadual é inconstitucional, estaria instaurada grave crise institucional, em duas frentes. A primeira seria a quebra do pacto federativo, onde a União interferiria na competência legislativa de um estado da federação. E a segunda, entre os poderes da Federação, uma vez que o Poder Executivo estaria invadindo a competência do Poder Judiciário, determinada pela Constituição Federal. (…)
Não é dever do ente concedente de transferências voluntárias investigar todo o arcabouço jurídico do convenente para verificar a constitucionalidade de todas suas leis. Uma hipótese que se poderia aventar seria se o STF já tivesse declarado inconstitucional um determinado benefício, e o estado continuasse a não cobrá-lo. Neste caso específico, seria possível que o Ministério da Fazenda suspendesse as transferências voluntárias, ou se negasse a assinar novas, tendo como fundamento legal o art. 11 da LRF. (…)
32. Em conclusão entendemos que o Ministério da Fazenda não possui autorização legal ou constitucional para obstaculizar a concessão de transferências voluntárias com o fundamento de descumprimento ao art. 11 da Lei Complementar nº 101, de 2000, antes da declaração de inconstitucionalidade pelo STF de determinado benefício fiscal concedido irregularmente por ente da federação. Da mesma forma, o descumprimento dos requisitos do art. 14 da mesma lei não justificam a impossibilidade de realização de transferências, por não se conjugar com o art. 11.
Decisões variadas
No Acórdão 2802-002.808 (publicado em 21.10.2014), julgada causa de tributação dos valores em conta bancária sem origem justificada (art. 42 da Lei nº 9.430/96). Na defesa, o contribuinte alegou que tal tributação seria inconstitucional porque somente Lei Complementar poderia criar tributação nova. Mas Turma do Carf aduziu que a Lei nº 9.430/96 não criou um fato gerador novo, mas apenas uma prova presumida para a tributação de rendimentos já existente; assim ementado: “a lei em questão tão somente criou a presunção de que depósitos bancários de origem não comprovada tem natureza de rendimentos omitidos, dando fundamento ao lançamento correspondente, como é o caso nos presentes autos”.
No Acórdão 2401-003.621 (publicado em 24.10.2014), Turma do Carf reconheceu a decadência de créditos tributários porque a contagem do prazo decadencial deve levar em conta, não a data da ciência do auto de infração, mas a data em que recebido relatório complementar, com inovação nos fundamentos; assim ementado: “nos casos em que há elaboração de Informação Fiscal com o objetivo de apresentar novos fundamentos ao lançamento, considera-se como constituído o crédito tributário na dada da ciência pelo sujeito passivo da nova motivação”.
No Acórdão 1801-002.015 (publicado em 22.10.2014), Turma do Carf reformou decisão, concedendo direito de crédito porque, se previsto caso peculiar de compensação quando envolvido país com tributação favorecida, é vedado criar óbices adicionais; assim ementado: “ofende à legalidade tributária a negativa de reconhecimento a direito creditório previsto no art. 9° da Medida Provisória n° 1.807/99 a exigência de que o contribuinte não teria apresentado (i) as demonstrações financeiras levantadas pela controlada no exterior, nem prova de sua transcrição no livro Diário da controladora pessoa jurídica domiciliada no Brasil ou ainda, (ii) os documentos relativos ao IR pago no exterior, reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira”.
Mary Elbe Gomes Queiroz é advogada e professora, pós-doutora em Direito Tributário pela Universidade de Lisboa, e doutora pela PUC-SP; mestre em Direito Público pela UFPE; presidente do Centro de Estudos Avançados de Direito Tributário e Finanças Públicas do Brasil; presidente do Instituto Pernambucano de Estudos Tributários; membro imortal da Academia Brasileira de Ciências Econômicas, Políticas e Sociais; membro do Conselho Jurídico da Fiesp (Conjur); sócia do escritório Queiroz Advogados Associados e Palestrante da FocoFiscal.
Antonio Elmo Queiroz é advogado, sócio do escritório Queiroz Advogados Associados e diretor do Centro de Estudos Avançados de Direito Tributário e Finanças Públicas do Brasil.
