A legislação federal brasileira sinaliza obrigações e punições a todos
àqueles que praticam atos ilícitos. Alguns desses atos apresentam-se nas mais
diversas formas, como veremos a seguir:
Sociedades por ações – A Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976a que dispõe sobre as sociedades por
ações em seu art. 155 menciona os deveres do administrador no exercício
das suas funções, dedicando-se para o alcance dos objetivos
organizacionais. É ressaltada a exigência de lealdade com a organização e
zelo nos negócios.
Em seus incisos e parágrafos são abordados os deveres e as proibições ao
administrador, como a busca de vantagens para si ou para terceiros ao fazer uso
de sua posição e conhecimento do mercado, oferecendo ou não prejuízos a
organização, a utilização de informações privilegiadas para este mesmo fim,
exposição da companhia e seus direitos ao se omitir de suas obrigações,
supervisão dos seus colaboradores, dentre outros.
Art. 155. O administrador
deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios,
sendo-lhe vedado:
I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a
companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do
exercício de seu cargo;
II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à
obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar
oportunidades de negócio de interesse da companhia;
III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à
companhia, ou que esta tencione adquirir.
§ 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo
sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento
do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na
cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para
obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores
mobiliários.
§ 2º O administrador deve zelar para que a violação do disposto no § 1º não
possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança.
§ 3º A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada
com infração do disposto nos §§ 1° e 2°, tem direito de haver do infrator
indenização por perdas e danos, a menos que ao contratar já conhecesse a
informação.
§ 4o É vedada a utilização de
informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha
tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no
mercado de valores mobiliários. (BRASIL, 1976).
Em seu art. 158 o administrador responde civilmente
pelos prejuízos que causar, não responde pelas obrigações adquiridas em nome da
sociedade. Também se responsabiliza quando for conivente com atos ilícitos de
outrem ou na sua omissão, deixar de impedir que este ato se concretize. Caso ocorra a
violação da lei pelo administrador dentro de suas atribuições, é dever de a organização responsabilizá-lo com ações
civis, após aprovação em Assembleia Geral, pelos danos e prejuízos causados
contra o seu patrimônio conforme previsto no art. 159.
Art. 159. Compete à
companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de
responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu
patrimônio.
§ 1º A deliberação poderá ser tomada em assembleia-geral ordinária e, se
prevista na ordem do dia, ou for consequência direta de assunto nela incluído,
em assembleia geral extraordinária (BRASIL, 1976).
A postura do
administrador exigida na lei é o mínimo esperado pelas organizações, de todos
os tipos, entretanto em muitas empresas não é isso que ocorre. O gestor usa de
sua posição e acesso a informações tanto da empresa quanto do mercado para
obter vantagens em benefício próprio.
por pessoas que utilizam de sua posição privilegiada
tanto social como profissional para obter ganhos em benefício próprio, de
terceiros ou da organização, infringindo assim leis como a Lei n° 9.613, de 3 de março de 1998 de lavagem de dinheiro, a Lei nº 7.492, de 16 de junho de1986 que
define os crimes contra o sistema financeiro nacional, a Lei n° 8.137, de 27 de
dezembro de 1990 que define os crimes contra a ordem tributária, ordem
econômica e relações de consumo, contra a ordem previdenciária, a prática de
corrupção, dentre diversas outras leis. São abordadas nestas leis
situações como:
.
A omissão ou declaração falsa de informações;
.
Criação de monopólio ou prejuízos intencionais a concorrência;
.
Fraudes nas obrigações tributárias;
.
Indução do próximo ao erro;
.
Apropriação, negociação ou desvio de bens ou valores do próximo em
sua posse;
.
Violação do sigilo de operações e serviços prestados.
Vale ressaltar o art. 22 da Lei 7.492 que aborda a evasão de divisas:
Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover
evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove,
sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele
mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. (BRASIL,
1986).
É considerada a prática de evasão de divisas quando ocorrer uma operação
cambial acima de dez mil reais para o exterior sem a intermediação de uma
instituição bancária ou sem a Declaração Eletrônica de Porte de Valores (e-DPV)
caso seja realizado em espécie. Também é considerado crime manter depósitos no
exterior superior a cem mil dólares sem declaração ao Banco Central. Para o
crime de colarinho branco ocorrem poucas punições, segundo a reportagem da
revista Exame que aborda uma pesquisa divulgada pelo Conselho Nacional de
Justiça (CNJ) com dados de processos judiciais envolvendo crimes de lavagem de
dinheiro, corrupção e improbidade administrativa. A pesquisa divulgada em abril ainda não
finalizada apontou que em 2012 de 25.799 processos a respeito destes crimes em
tramitação na justiça somente 205 réus foram condenados. Essa impunidade no
Brasil acaba sendo mais uma motivação para a prática das fraudes e reforça a
importância da prevenção das mesmas.
·
Lavagem de dinheiro – para despistar as autoridades
e encobrir a origem e a localização de dinheiro adquiridos de forma ilícita é
praticada a lavagem do dinheiro. São realizadas operações comerciais e
financeiras que transferem a outros países recursos, bens e valores ilícitos
que se desenvolvem em três fases: a colocação, ocultação e integração. A
primeira etapa é integrar o dinheiro no sistema econômico nacional e
internacional de países com regras liberais chamados “paraísos fiscais”,
realizando depósitos em contas correntes, compra de bens ou de produtos e
serviços financeiros, distanciando assim o dinheiro de sua origem. Para
dificultar ainda mais a sua localização o dinheiro ilícito é dividido e
integrado em partes, ou seja, transitam no sistema financeiro um valor alto,
porém de forma fracionada. Também são utilizados os estabelecimentos comercias
para a lavagem do dinheiro em espécie.
Consiste na segunda etapa a ocultação da origem
desses recursos para dificultar o rastreamento contábil. É realizada a
movimentação de forma eletrônica para países com leis rígidas de sigilo
bancário, em contas anônimas ou de “laranjas”, paraísos fiscais e depósitos em
contas fantasmas. A última etapa é o retorno, a integração dos valores de
maneira formal e lícita ao sistema econômico nacional. Esse retorno é feito em
forma de investimentos e compra de ativos com documentação regular e legal.
A Lei n° 9.613, de 3 de março de 1998 que dispõe
sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, a
prevenção da utilização do sistema financeiro para os
ilícitos e a criação do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF)
e outras providências foi alterada conforme Lei n° 12.683, de 2012, e é
apresentado em seu art.1:
“Art. 1o .
Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação
ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, de infração penal.
Pena:
reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa”. (BRASIL, 2012).
Segundo
os seus parágrafos 1° e 2° da Lei n° 12.683, de 2012 esta
mesma pena se aplica aos infratores que omitem ou falsificam a utilização
desses bens, direitos e valores transformando-os em lícitos, ou seja, em
conformidade com a lei e também aos que os utilizam em suas atividades
econômicas e financeiras, aplicável também a penalidade aos que negociam,
guardam, transferem, movimentam, importam e exportam e participam cientes de
organizações na qual ocorrem atividades criminosas.
I
- os converte em ativos lícitos;
II
- os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em
depósito, movimenta ou transfere;
III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.
II
- participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua
atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos
nesta Lei”. (BRASIL, 2012).
De acordo com a Lei n° 9.613, de 3 de março de 1998 a identificação dos
clientes, manutenção dos registros das operações e comunicação de operações
suspeitas é de responsabilidade das pessoas físicas e jurídicas, ou seja, dos
administradores.
Os administradores de
pessoas jurídicas estão sujeitos a multa, advertência, inabilitação temporária
do cargo de administrador de pessoa jurídica, cassação ou suspensão da
autorização para o exercício da função, conforme o art.12, ao descumprirem as
suas obrigações prevista nesta lei.
crimes contra a ordem tributária, econômica e contra
as relações de consumo, e dá outras providências em seu art. 1 e
art. 2 pune a conduta de
profissionais que praticarem a
declaração falsa, a omissão e alteração de informações parcial ou total em
documentos das operações de qualquer natureza, faturas e despesas com a
finalidade de se isentar da obrigação do pagamento dos tributos e taxas
exigidas por lei, além do pagamento ou recebimento de valores como incentivo
fiscal, a saber: serão detidos e responderão de 6 meses a 2 anos e multa.
“Art. 1° Constitui
crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição
social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de
10.4.2000)
I
- omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II
- fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo
operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou
qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV
- elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou
deva saber falso ou inexato;
V
- negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento
equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço,
efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo
único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez)
dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor
complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência,
caracteriza a infração prevista no inciso V.
I
- fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou
empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de
tributo;
II
- deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição
social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e
que deveria recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário,
qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de
contribuição como incentivo fiscal;
IV
- deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal
ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V
- utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao
sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa
daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”. (BRASIL, 1990).
Ocorrendo a sonegação
fiscal por uma pessoa jurídica, de acordo com o art. 6 da Lei nº 4.729, de 14
de julho de 1965 será punido quem direta ou indiretamente tiver um vínculo com
a organização e tenha efetuado ou mesmo participado para
a sua execução.
“Art. 6º Quando se
trata de pessoa jurídica, a responsabilidade penal pelas infrações previstas
nesta Lei será de todos os que, direta ou indiretamente ligados à mesma, de
modo permanente ou eventual, tenham praticado ou concorrido para a prática da
sonegação fiscal”. (BRASIL, 1965).
O art. 7 do Decreto-lei 1.598 de 26 de dezembro de 1977 que altera a
legislação do imposto sobre a renda, impõe a multa independente da ação penal
ao responsável que ao desrespeitar a lei tenha a intenção de se isentar,
diminuir o valor a ser pago de imposto ou mesmo efetuar o pagamento após o
período, falsificando assim as demonstrações financeiras ou a escrituração e
seus comprovantes.
“Art. 7º - O lucro real
será determinado com base na escrituração que o contribuinte deve manter, com
observância das leis comerciais e fiscais.
§ 1º - A falsificação, material ou ideológica, da
escrituração e seus comprovantes, ou de demonstração financeira, que tenha por
objeto eliminar ou reduzir o montante de imposto devido, ou diferir seu
pagamento, submeterá o sujeito passivo a multa, independentemente da ação penal
que couber.
§ 3º - Verificado
pela autoridade fiscal, antes do encerramento do período-base, que o
contribuinte omitiu registro contábil total ou parcial de receita, ou registrou
custos ou despesas cuja realização não possa comprovar, ou que tenha praticado
qualquer ato tendente a reduzir o imposto do exercício financeiro
correspondente, inclusive na hipótese do § 1º, ficará sujeito a multa em valor
igual à metade da receita omitida ou da dedução indevida, lançada e exigível
ainda que não tenha terminado o período-base de incidência do imposto. (Redação dada pela Lei nº 7.450, de 1985)”. (BRASIL, 1977).
Todas as
operações e negócios realizados pelas empresas devem ser registrados nos livros
e registros contábeis da organização estando de acordo com as documentações
comprobatórias e as leis.
A alta
carga tributária brasileira também é um dos motivos que impulsionam a prática
de sonegação fiscal. Segundo dados do Instituto Brasileiro de Planejamento
Tributário, o Brasil está entre os 30 países com maior carga tributária no
mundo e um dos piores serviços públicos oferecidos a população. Outro estudo
aponta que de 2011 a 2012 houve um aumento na arrecadação tributária de 7,03%
sendo a arrecadação ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) com o maior
crescimento seguido do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
(COFINS) e o Imposto de Renda (IR).
saldar
seus débitos, mas antes de
decretar a falência há formas de reerguer a organização. A empresa que estiver
em uma crise financeira, deixando de pagar as suas dívidas tem a possibilidade
de pedir a justiça um plano de recuperação judicial, ou seja, uma reorganização
econômica, administrativa e financeira com uma gerência mais responsável e
transparente com os seus stakeholders.
A recuperação judicial tem como objetivo preservar a organização e sua função
social como a manutenção do seu quadro de funcionários, a liquidação dos seus
débitos com os credores e o fortalecimento da economia nacional.
Caso estas medidas
não surtirem efeito o juiz decreta a falência e todos os bens da organização
são leiloados para a quitação das dívidas. O dono da empresa só será preso caso
tenha ocorrido fraude. Há também a recuperação extrajudicial que são os acordos
da empresa com seus credores de maneira informal.
Em 2005 foi
sancionada a lei que regula a
recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade
empresária, Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, mas há algumas
restrições, conforme o art. 2 ela não se aplica a empresas públicas, sociedade
de economia mista, instituições financeiras privadas ou públicas, cooperativa
de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade
operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de
capitalização e outras organizações que se assemelham a elas.
“Art. 168. Praticar, antes
ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial
ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou
possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem
indevida para si ou para outrem.
Pena – reclusão, de 3
(três) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 3o
Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros
profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas
descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade.
Art. 179. Na falência, na recuperação judicial e na recuperação
extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes,
administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador
judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais
decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade”. (BRASIL, 2005).
Conforme os seus
artigos serão aplicadas as penas de 2 a 4 anos e multa na ocorrência de:
·
Violação
de sigilo empresarial sobre operações ou serviços prejudicando o devedor;
·
Divulgação
de informações falsas sobre o devedor que estiver em recuperação judicial a fim
de obter vantagens ou prejudicá-lo;
·
Induzir
ao erro o juiz, Ministério Público, credores, administrador judicial omitindo
ou declarando informações falsas no processo de falência, recuperação judicial
ou extrajudicial;
·
Ocultar,
se apropriar dos bens do devedor que estiver em processo de recuperação
judicial ou adquirir e usar estes bens de forma ilícita;
·
Omissão
na elaboração dos documentos de escrituração contábil obrigatórios.
Pena de 2 a 5 anos em
caso de favorecimento de credores prejudicando os demais, de 1 a 4 anos a quem
não acatar a decisão judicial de inabilitação de suas atividades.
Fonte: TCC –
Fraude nas Organizações Privadas Brasileiras
Material disponibilizado pelo Consultor Tributário
Lucas Marques da Silva
