Como se sabe, existe uma guerra fiscal entre os
Municípios e os Estados nas operações de industrialização por encomenda (ISS X
ICMS). Os dois entes se julgam competentes para exigir impostos sobre estas
operações.
O entendimento mais lógico é de que incide o
ICMS. Isso já foi reconhecido pelo STF
no julgamento da liminar na ADIN 4.389, quando se analisou as operações de industrialização por encomenda de
embalagens personalizadas destinadas à integração ou utilização direta em
processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria.
Na oportunidade foi concedida liminar porque o STF analisou a questão sob o aspecto
global, não se restringiu a ver a questão de forma fragmentada, como se as
operações anteriores e posteriores à operação de industrialização sob encomenda
não tivessem relação entre si.
Vale dizer, na decisão foi analisado todo o ciclo da
mercadoria e se concluiu que classificar operações sob encomenda como passíveis
de incidência do ISS resulta no estorno dos créditos
de ICMS anteriormente apropriados pelas indústrias que fabricam a encomenda e
obsta o creditamento pelas empresas adquirentes gerando distorção na
não-cumulatividade do ICMS,“pois introduz um imposto
cumulativo, no caso, o ISS, no ciclo econômico de mercadorias sujeitas a um
imposto não-cumulativo, ICMS. Rompe-se a seqüência da não-cumulatividade e
oneram-se os custos dos fabricantes e encomendantes”.
Pois bem, em um processo conduzido por nosso
escritório, a fiscalização municipal autuou o contribuinte porque recolheu ICMS
ao invés do ISS nas operações sob encomenda de galvanoplastia.
Além dos inúmeros vícios formais do lançamento
defendeu-se que o lançamento merece ser anulado porque:
a) sobre as operações do contribuinte não ocorre
incidência do ISS, pois a sua atividade (galvanoplastia, tratamento
superficial, zincagem e fosfatização) faz parte da etapa intermediária de industrialização
e ocorre no meio da cadeia de fabricação (industrialização por encomenda),
hipótese que está sob a incidência do ICMS e não do ISS.
b) O que diferencia uma “prestação de serviço” da
“industrialização por encomenda” é a destinação do produto transformado ou
beneficiado. Se o produto submetido à industrialização por terceiro for
destinado ao consumidor final, estar-se-á diante de uma “prestação de serviço”
que ensejará a incidência do ISS.
Contudo, se a industrialização for apenas uma parte de um ciclo que tem por
finalidade criar um produto para posteriormente ser comercializado ou ingressar
novamente em um ciclo de produção, o fato se caracteriza como “industrialização
por encomenda” e se submete ao ICMS, de competência estadual.
c) Deve ser mantida intacta a não-cumulatividade do
ICMS, sem se desnaturar o feitio de incidência tributária e a operação
mercantil deve sofrer a incidência apenas do ICMS.
Foi
requerida tutela de urgência para suspender a exigibilidade dos valores
exigidos por meio dos autos de infração de ISS nos termos do artigo 151, V do
CTN.
Ao
analisar o pedido o Desembargador Relator Osvaldo Capraro, da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo concedeu liminar até o julgamento definitivo do
agravo. Segue a decisão do desembargador:
“O periculum in
mora ou a difícil reparação do prejuízo, como consequência lógica, poderá
importar na necessidade de a contribuinte ter que recolher o imposto e,
posteriormente, sujeitar-se à regra do “solve
et repete”. Assim, diante das alegações e da documentação carreada pela
agravante, concedo, tão somente, a liminar para suspender a exigibilidade do
crédito tributário, até o julgamento deste agravo pela Câmara” (Agravo de Instrumento nº
2207747-95.2014.8.26.0000)
Muito
embora a decisão não seja definitiva, já demonstra que o TJSP pode adotar o
entendimento constante da liminar na ADIN 4.389 do STF é coerente com o sistema
de tributação do país.
Artigo disponibilizado pela Dra. Amal Nasrallah
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