Competência
A Constituição Federal determina, no
seu artigo 156, III, o seguinte:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
...
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II,
definidos em lei complementar.(Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 3, de 1993)”
Muitas discussões existem para saber
qual o município que deve cobrar o tributo. A lei complementar 116, cumprindo
sua competência prevista no artigo 146 da constituição federal, determina:
“Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do
estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do
domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII,
quando o imposto será devido no local:
I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta
de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art.
1o desta Lei Complementar;
II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas,
no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;
III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02
e 7.19 da lista anexa;
IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista
anexa;
V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no
caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;
VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento,
reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos
quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;
VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e
logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e
congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;
VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores,
no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;
IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de
agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no
subitem 7.12 da lista anexa;
XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres,
no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa;
XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e
congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;
XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem
7.18 da lista anexa;
XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços
descritos no subitem 11.01 da lista anexa;
XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou
monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;
XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do
bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;
XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e
congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o
12.13, da lista anexa;
XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos
serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;
XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de
estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos
pelo subitem 17.05 da lista anexa;
XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o
planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo
subitem 17.10 da lista anexa;
XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário
ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.
§ 1º No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa,
considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em
cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e
condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento,
direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não.
§ 2º No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa,
considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em
cujo território haja extensão de rodovia explorada.
§ 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do
estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas,
excetuados os serviços descritos no subitem 20.01.
Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte
desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e
que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para
caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento,
sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham
a ser utilizadas.”
Função
A função do imposto sobre serviços de qualquer natureza é fiscal, vale dizer, o objetivo do município
ao cobrar este tributo é o de arrecadar o valor.
Fato Gerador
O fato gerador do imposto sobre serviços de qualquer natureza é apresentado na lei complementar
116/2003, do seguinte modo:
“Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos
Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços
constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade
preponderante do prestador.
§ 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do
País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela
mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual
e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva
fornecimento de mercadorias.
§ 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os
serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados
economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de
tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.
§ 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.”
A constituição federal determina
hipóteses de não incidência do tributo em análise, bem como cria regras para
isenções e incentivos fiscais, senão vejamos:
“Art.156...
...
§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo,
cabe à lei complementar: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 37, de 2002)
II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.(Incluído pela Emenda Constitucional
nº 3, de 1993)
III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e
benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 37, de 2002)”
Seguindo esta orientação, a lei
complementar 116/2003, determina:
“Art. 2º O imposto não incide sobre:
I – as exportações de serviços para o exterior do País;
II – a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores
avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal
de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos
gerentes-delegados;
III – o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o
valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios
relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras.
Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços
desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento
seja feito por residente no exterior.”
Base de Cálculo
A base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza é apresentada no decreto lei 406/68,
que foi recepcionado pela constituição de 1988 como lei complementar, assim:
“Art 9º A base de cálculo do imposto é
o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho
pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de
alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros
fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de
remuneração do próprio trabalho.
§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista
anexa o imposto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas
correspondentes: (Redação dada pelo decreto Lei nº 834,
de 1969)
a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;(Redação dada pelo decreto Lei nº 834,
de 1969)
b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto. (Redação dada pelo decreto Lei nº 834,
de 1969)
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89,
90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão
sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional
habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade,
embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada pela Lei complementar nº
56, de 15.12.1987)”
Verifica-se que a lei complementar
116/2003 determina, sem entrar em confronto com a velha norma, portanto,
mantendo seu pleno vigor, nova base de cálculo do imposto sobre serviços de
qualquer natureza, em seu artigo 7º, a seguinte:
“Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem
prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será
proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e
condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de
postes, existentes em cada Município.
§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos
nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;”
Alíquota
O imposto sobre serviços de qualquer natureza,
por determinação constitucional, tem suas alíquotas máximas e mínimas
determinadas por lei complementar, conforme se verifica do artigo 156, § 3º, I:
“Art.156...
...
§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo,
cabe à lei complementar: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 37, de 2002)
I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 37, de 2002)”
Neste sentido, andou bem o legislador
ao determinar no artigo 8º da lei complementar 116, o seguinte:
“Art. 8º As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza são as seguintes:
...
II – demais serviços, 5% (cinco por cento).”
No que concerne à alíquota mínima,
deve ser de 2% (dois por cento) nos termos do artigo 88 do ato das disposições
constitucionais transitórias:
“Art. 88º Enquanto lei complementar
não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da
Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo
artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 37, de 2002)
I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que
se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº
406, de 31 de dezembro de 1968; (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 37, de 2002)
II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios
fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima
estabelecida no inciso I. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 37, de 2002)”
Não é outro o entendimento de MACHADO
(2009: 408):
“Os Municípios gozam de autonomia para fixar as alíquotas do ISS, mas a
União poderá, por lei complementar, fixar alíquotas máximas e mínimas para esse
imposto (CF, art. 156, § 3º, inc. I).
Nos termos do art. 8º da Lei Complementar n. 116/2003, a alíquota máxima
do ISS é de 5%. É razoável sustentar-se que sua alíquota mínima é de 2%, nos
termos do art. 88 do ADCT, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional n.
3, de 12.6.2002.”
Contribuinte
A lei complementar 116/2003, nos
artigos 5º e 6º, ao determinar o contribuinte refere-se também à possibilidade
de criar a figura do responsável tributário, assim:
“Art. 5º Contribuinte é o prestador do serviço.
Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir
de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa,
vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade
do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento
total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e
aos acréscimos legais.
§ 1º Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao
recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais,
independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.
§ 2º Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são
responsáveis:
I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País
ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;
II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou
intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09,
7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.”
Lançamento
O lançamento do imposto sobre serviços
de qualquer natureza é por homologação e, na hipótese de o contribuinte não
apresentar as informações necessárias para o recolhimento do tributo, o poder
público pode praticar o lançamento de ofício.
Material disponibilizado pelo Professor Luís Fernando Xavier Soares de Mello.
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