Competência
A Constituição Federal no seu artigo
156, II, determina que:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
...
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato
oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais
sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua
aquisição;
ALEXANDRE (2007: 572 -573) comenta a
precisão do texto constitucional:
“A atual atribuição constitucional de competência é precisa, de forma a
evitar conflitos entre Estados e seus respectivos Municípios. Assim, se a transmissão é causa mortis, incide o ITCMD;
se é inter vivos, deve-se
verificar se ocorreu por ato oneroso ou a título gratuito (doação). No primeiro
caso, incide o ITBI; no segundo o ITCMD.Em ambas as hipóteses a tributação
tem finalidade fiscal.
Nessa linha, segundo o art. 156, II, da CCF/1988, compete aos Municípios
instituir imposto sobre a transmissão inter
vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou
acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem
como cessão de direitos a sua aquisição.”
Função
A função do imposto sobre transmissão "inter vivos", a
qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão
física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como
cessão de direitos a sua aquisição (ITBI) é
fiscal, sendo o objetivo do município a arrecadação do tributo.
Fato Gerador
Ao falar do fato gerador do imposto
sobre transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso,
de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre
imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição
(ITBI), devemos lembrar o já mencionado quando do estudo do imposto de
competência dos estados, que o Código Tributário Nacional deve ser interpretado
de acordo com a Constituição Federal de 1988, uma vez que, por ser anterior à
Carta Magna, disciplina na mesma seção um imposto de competência do estado e
outro do município, ALEXANDRE (2007: 572):
“ Conforme ressaltado quando da análise do ITCMD estadual, o Código
Tributário Nacional trata de um único imposto de transmissão, de competência
estadual, incidente
exclusivamente sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles
relativos (arts. 35 a 42). Entretanto, com a Constituição Federal de 1988, foi
prevista a criação de dois
impostos de transmissão, um
estadual (ITCMD) e outro municipal (ITBI).
Para exata compreensão do fato gerador
é fundamental compreender as definições de bens imóveis por natureza ou acessão
física. ALEXANDRE (2007: 524-525):
“Assim, são bens imóveis
por natureza o solo a sua
superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores
e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo.
São bens imóveis por
acessão física tudo quanto o
homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os
edifícios e construções, de modo que não possa retirar sem destruição,
modificação fratura ou dano.”
Outra definição importante é a de
direitos reais, também apresentada por ALEXANDRE (2007; 573):
“Os direitos reais estão enumerados no art. 1.225 no Código Civil,
conforme a seguir transcrito:
“Art. 1.225. São direitos reais:
I – a propriedade;
II – a superfície;
III – as servidões;
IV – o usufruto;
V – o uso;
VI – a habitação;
VII – o direito do promitente comprado do imóvel;
VII – o penhor;
IX – a hipoteca;
X – a anticrese”.”
Assim, o fato gerador do ITBI, nas
palavras de ANAN Jr e MARION (2009: 109-110):
“Fato gerador
É a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, bens
imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre os imóveis,
exceto os de garantia, bem como a cessão de direitos à sua aquisição.
Elemento espacial do fato gerador
É o território do município onde se situa o bem.
Elemento temporal do fato gerador
É o momento da transmissão ou cessão de bem. Desta forma o ITBI incide
sobre:
Bens imóveis por natureza: são os imóveis que se formaram por força da
natureza, compreende o solo com a sua superfície, os seus acessórios e
adjacências naturais, as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o
subsolo;
Bens imóveis por acessão física: tudo que o ser humano pode incorporar
permanentemente ao solo, como a semente, os edifícios e construções, de sorte
que não se possa retirar sem a sua destruição, modificação, fratura ou dano;
Direitos reais sobre bens imóveis: são a enfiteuse, servidões, usufruto,
uso, habitação e as rendas constituídas sobre os imóveis;
Cessão de direitos: quando houver a transmissão de propriedade entre
cedente e cessionário, que pode ser por meio de Lei, acordo, sentença judicial.
O ITBI não incide sobre direitos reais de garantia, como:
Anticrese: é a entrega do bem imóvel pelo
devedor ao credor, para compensação de dívida;
Hipoteca: é de direito real de garantia, em
que o proprietário do bem vincula o imóvel ao pagamento de sua dívida, mas
permanece na posse dele.”
Por fim, o texto constitucional
menciona a não incidência do ITBI, no art. 156, § 2º, I:
“Art. 156
...
§ 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão
de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de
pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do
adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens
imóveis ou arrendamento mercantil;”
O município competente para cobrar o
tributo está na constituição federal no artigo 156, § 2.º, II:
“ Art. 156...
...
§ 2.º O imposto previsto no inciso II:
...
II - compete ao Município da situação do bem
Base de Cálculo
O imposto sobre transmissão "inter vivos",
a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão
física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como
cessão de direitos a sua aquisição (ITBI), tem a sua base de cálculo contida no artigo 38
do Código Tributário Nacional:
“Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou
direitos transmitidos.”
Reitera-se que o valor venal do bem
não pode ser superior ao valor de mercado.
Alíquota
As alíquotas do imposto sobre transmissão "inter vivos", a
qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão
física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como
cessão de direitos a sua aquisição (ITBI), são percentuais sobre o valor da
transmissão e não podem ser progressivas, ANAN e MARION (2009: 110):
“Alíquotas
As alíquotas do ITBI são proporcionais, incidindo, em percentagem única,
sobre as bases de cálculo. São definidas em lei municipal, sendo vedado
estabelecer a sua progressividade, uma vez que não há previsão constitucional
para tal.“
Contribuinte
Mais uma vez, reitera-se que no
modesto entendimento do autor o Código Tributário Nacional, deveria ter
determinado quem é o contribuinte do ITBI, o
que não foi feito, deixando para os municípios disciplinarem a matéria,
conforme se verifica no texto legal:
“Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação
tributada, como dispuser a lei.”
Lançamento
O lançamento do ITBI é por declaração,
lembrando que, na hipótese do contribuinte não apresentar a declaração o poder
público, pode fazer o lançamento de ofício.
Material disponibilizado pelo Professor Luís Fernando Xavier Soares de Mello.
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