Princípio da Não Cumulatividade

O princípio da não cumulatividade aparece na constituição no artigo 153, § 3º, inciso II, quando se refere ao IPI do seguinte modo:

O imposto previsto no inciso IV:

...

II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;

Ao se referir ao ICMS no artigo 155,  § 2.º , inciso I, menciona:

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Ao se referir à constituição, a competência residual da União mais uma vez fala no princípio da não cumulatividade:

“Art. 154. A União poderá instituir:

I – mediante Lei Complementar, impostos não previstos  no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

Da leitura dos dispositivos legais, vê-se que a idéia do constituinte foi a de não permitir que o imposto recolhido em uma operação se acumule com o imposto a ser recolhido na operação seguinte.

Por fim, dos impostos previstos na Carta Magna, somente o ICMS e o IPI é que respeitam ao princípio da não cumulatividade.

Referindo-se ao ICMS CARRAZZA (2002: 255):

“O ICMS deve necessariamente sujeitar-se ao princípio da não-cumulatividade, que, tendo sido considerado, pela Constituição, um dos traços característicos deste tributo, não pode ter seu alcance nem diminuído nem, muito menos, anulado por normas infraconstitucionais, como melhor veremos em seguida”.

 O Ilustre Doutrinador, na citada obra sobre ICMS, lembra os ensinamentos do sempre brilhante Geraldo Ataliba, dizendo que este sempre enfatizou “o ““direito de abater”” que não pode ser limitado nem pelo Legislativo nem pelo Executivo, independendo, para sua imediata fruição, do ingresso nas vias judiciais.”

Ainda em sua obra, CARRAZZA (2002: 256) ensina:

“O que estamos procurando ressaltar é que, se lhe for negado o direito de ver abatido, ao pagar o imposto, o montante de ICMS devido nas operações ou prestações anteriores, o contribuinte poderá, com base exclusiva na Lei Maior, fazer valer seu direito constitucional à não-cumulatividade”.

Embora os ensinamentos do jurista sejam bastante elucidativos, muitas são as discussões no poder judiciário sobre o que pode ser abatido.

Outra discussão travada no âmbito da não cumulatividade é o fato do ICMS fazer parte de sua própria base de cálculo, conforme o dispositivo constitucional:

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

A Lei Complementar 87, que em seu artigo 13, parágrafo 1º, inciso I dispõe que:

“ Art. 13.A base de cálculo do imposto é:

...

§ 1º: Integra a base de cálculo do imposto:

I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;”

Ao ser instituída a citada Lei Complementar, ocorreu a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, ferindo dessa forma a regra matriz do ICMS. Carrazza (2002: 218) discorre sobre o assunto:

“Deveras, a lei complementar, ao estabelecer que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação ou prestação, somado ao próprio tributo, extrapolou os limites constitucionais. Ferindo a regra-matriz do tributo, determinou, por meio deste estratagema, a cobrança de ICMS sobre grandezas estranhas à materialidade de sua hipótese de incidência”.

A Constituição Federal traçou limites para que o legislador defina os elementos tributários, sendo a base de cálculo do ICMS o valor da operação. Portanto, não compete ao legislador infraconstitucional, nem as Emendas Constitucionais modificar princípios da Carta Magna.

Trata-se de discussão controvertida a ser resolvida pelo Poder Judiciário, que atualmente tem decisões favoráveis aos dois entendimentos.

Material disponibilizado pelo Professor Luís Fernando Xavier Soares de Mello.