Cumpre ressaltar, de plano, que existe uma clara distinção entre evasão e elisão
fiscal, a qual se passará a discorrer.
A evasão fiscal provém de artifícios dolosos nos
quais o contribuinte, em afronta à legislação, reduz sua carga tributária, o que
pode ser entendido como sonegação.
Marta Arakaki entende que a evasão caracteriza-se
pela “ação ilícita do contribuinte, que procura evitar, reduzir ou retardar o
pagamento do tributo após a ocorrência do fato gerador [1]”.
Não há, todavia, um consenso na doutrina ou
definição expressa na legislação pátria sobre qual conduta do contribuinte
poderia ser considerada evasão fiscal: não pagar tributos para evitar os fatos
que originaram a cobrança, agir de forma ilícita para evitar, reduzir ou
retardar o pagamento desse, ou qualquer outra conduta objetiva.
É consenso, porém, que se trata a evasão de
prática que infringe a lei, cometida após a ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária, objetivando reduzi-la ou ocultá-la.
A evasão fiscal está prevista e capitulada na Lei
nº 8.137/90 (Lei dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as
relações de consumo). Essa define que constitui crime contra a ordem tributária
suprimir ou reduzir tributo mediante algumas condutas discriminadas em seu
texto, a saber:
i.omitir informação ou prestar declaração falsa
às autoridades fazendárias; fraudar a fiscalização tributária, inserindo
elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou
livro exigido pela lei fiscal;
ii. falsificar ou alterar nota fiscal, fatura,
duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo a operação
tributável;
iii. elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou
utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
iv. utilizar ou divulgar programa de
processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária
possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda
Pública;
v. fazer declaração falsa ou omitir declaração
sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou
parcialmente, do pagamento de tributo.
A elisão fiscal, por sua vez, consiste no ato
formal, substancialmente legítimo e lícito, praticado antes do surgimento do
fato gerador do tributo, com o fim de evitar a incidência tributária plena ou
diminuir o valor do tributo [2]
Também definiu o instituto Antonio Roberto
Sampaio Dória, da seguinte maneira:
“A elisão fiscal é uma forma lícita de o
contribuinte conseguir reduzir a carga tributária, aproveitando-se de lacunas ou
imperfeições da lei tributária, já que o legislador não pode ser “oniprevidente”
deixando, em conseqüência, malhas e fissuras no sistema tributário [3]”.
A despeito de algumas críticas, parte minoritária
da doutrina entende que a elisão fiscal é um meio legítimo que possuem os
contribuintes para recolher suas obrigações tributárias de maneira mais branda,
estruturadas no chamado planejamento tributário, objetivando reduzir sua carga
tributária e evitar possíveis autuações, já que o planejamento tributário é a
forma que os agentes econômicos têm de verem respeitada a sua capacidade
contributiva, princípio geral de direito tributário previsto no artigo 145,
inciso III, § 1º da Constituição Federal.
Ainda, encontram-se na precisa lição de Ricardo
Mariz de Oliveira três requisitos fundamentais que caracterizam a elisão
fiscal
1 – a economia fiscal decorreu de ato ou omissão
anterior à ocorrência do fato gerador?
2 – a economia fiscal decorreu de ato ou omissão
praticados sem infração à lei?
3 – a economia fiscal decorreu de ato ou omissão
efetivamente ocorridos, tal como refletidos na respectiva documentação e
escrituração, e sem terem sidos adulterados nestas? [5]
Esses requisitos devem ser observados, cumprindo
ao planejador tributário realizar tais indagações a fim de se caracterizar um
planejamento lícito.
Ressalta-se que a elisão foi objeto da Lei
Complementar nº 104 de 2001, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 116 do
Código Tributário Nacional, pelo que se autorizou a desconsideração de atos ou
negócios jurídicos praticados pelo contribuinte com a finalidade de dissimular a
ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos
da obrigação tributária. Tal disposição passou a ser chamada de norma
antielisiva pela doutrina, que será melhor discutida no próximo item desse
capítulo.
O comportamento elisivo traduz-se num negócio
indireto, diferente do que se dá no negócio simulado, em que existe uma vontade
real das partes em criar um artifício, de modo que há quem entenda ser a elisão
a manifestação de um direito subjetivo público assegurado constitucionalmente e
no qual o Estado tributante não pode ingressar [6].
Assim, diferentemente do que ocorre na sonegação,
a elisão decorre de um ato lícito, mas que pode esconder, mascarar, ocultar a
intenção de burlar o fisco.
Cabe aqui observar as formas de elisão fiscal, a
saber:
i. elisão induzida pela lei: o legislador,
conscientemente, por razões extra-fiscais, permite ou induz a prática de certas
modalidades de negócios mais beneficamente tributados ou excluídos da incidência
de tributos, caso das reduções, isenções e não-incidências de tributo em certas
circunstâncias;
ii. elisão resultante de lacunas da lei: o
legislador deixa certas fissuras no sistema tributário, inclusive nos próprios
casos em que deseja permitir uma elisão para propósitos específicos, por onde
escapam à tributação determinados fatos moldados juridicamente, pela
engenhosidade dos contribuintes, de forma mais benéfica, sem, contudo,
desnaturá-los a ponto de não mais terem, por conveniência da tributação, a
eficácia econômica ou a utilidade negocial que é incita à sua realização.
Essa é a forma mais usada de elisão fiscal na
atualidade, em razão da alta carga tributária existente no país.
Devidamente conceituadas evasão e elisão fiscal,
é possível concluir, grosso modo, que esta é expressa por ato legítimo e lícito,
praticado antes do surgimento do fato gerador, com o fim de evitar a incidência
tributária plena ou diminuir o tributo, ao passo que aquela é o ato de omissão
praticado após a ocorrência do fato gerador com o fim de evitar, reduzir ou
retardar o pagamento do título, do que se extrai como critérios de distinção
entre tais espécies o critério da licitude/ilicitude (atos lícitos ensejam a
elisão e ilícitos, a evasão) e o critério temporal (atos praticados antes do
fato gerador caracterizariam elisão e depois, a evasão), conforme apontado por
José Maria Arruda de Andrade e Marcelo Magalhães Peixoto em sua obra.
Dessa forma, a distinção entre evasão e elisão
fiscais está na legalidade desta e na ilegalidade daquela, bem como no fato de
haver ocorrido ou não apuração pelo Fisco da ocorrência do fato descrito na lei:
buscar o contribuinte exonerar-se do tributo antes da verificação do fato
gerador caracteriza elisão, enquanto evadir-se dessa obrigação, omitindo ou
falsificando atos ou informações com vistas a burlar o Fisco e impedir a
cobrança do tributo, configura evasão.
Fonte: JusBrasil
Via: Portal Contábeis
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